1- Sentença Ação Trabalhista
Sentença em Ação Trabalhista Julgamento Procedente
Patrocínio: MDB SOCIEDADE DE ADVOGADOS
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
89ª Vara do Trabalho de São Paulo Processo nº: 0002284-04.2015
Data da distribuição: 06/11/2015
Data do julgamento: 16/03/2015
Autor: RICARDO DO CARMO MEIRINHOS
Réu: MAGAZINE CENTER FANTÁSTICO LTDA. ME
S E N T E N Ç A
RELATÓRIO:
Trata-se de reclamação trabalhista movida por RICARDO DO CARMO MEIRINHOS contra MAGAZINE CENTER FANTÁSTICO LTDA. ME, alegando e requerendo reconhecimento de período sem registro, horas extras, diferenças e reflexos de comissões, diferenças de verbas rescisórias, além de juros e honorários advocatícios. Deu à causa o valor de R$40.000,00.
Em audiência, realizada em 29/01/2016, a ré apresentou defesa impugnando os pedidos. Juntou documentos. Foram produzidas provas documentais e testemunhais.
Encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas pelas partes. Infrutíferas as tentativas conciliatórias. É o relatório.
DECIDO.
FUNDAMENTAÇÃO:
VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO SEM REGISTRO
Pleiteia o autor o reconhecimento de vínculo empregatício na função de projetista desde 15/03/2013. Sua CTPS foi anotada em 02/09/2013.
Há prova do início do vínculo antes do registro em CTPS. Traz o autor pedidos de clientes em que ele era responsável desde julho de 2013, ao menos (fls. 81/94). Também há depósitos e transferências bancárias entre a conta da ré e a conta-corrente da irmã do autor (fls. 96/100), desde o início de maio de 2013 (f. 97), demonstrando existência de trabalho desde março de 2013.
Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 5088624 Data da assinatura: 30/03/2016, 02:45 PM.Assinado por: DANIELA MORI
Os recibos de pagamento de comissão juntados não se prestam, contudo à prova pretendida. São assinados apenas pelo autor e trazem, tão somente, a impressão do logotipo do réu. Não são suficientes.
Porém, o valor indicado pelo autor como salário e comissão, não corresponde ao demonstrado. Não há prova de que recebesse R$1.000,00 mensais e tenha sofrido redução salarial quando foi registrado. Os depósitos no período sem registro indicam valores variados. Não consideram o salário indicado na inicial. Portanto, o salário era o mesmo recebido posteriormente, de R$887,00 (f. 43) acrescido da comissão de 4%, vez que a ré, em depoimento, confessa não saber o percentual de comissões do autor. Portanto, reconhece a existência de comissão que era quitada por fora.
Desse modo, defiro a retificação da CTPS para constar a data de entrada em 15/03/2013, salário de R$887,00, além da inclusão da comissão na remuneração desde o início do contrato.
Deve a ré retificar a carteira de trabalho em dez dias da intimação para tanto, após o trânsito em julgado, sob pena de multa de R$100,00 por dia, limitada a 30 dias. Não cumprindo fica autorizada a secretaria da vara a alterá-la, sem prejuízo da execução da multa. Intime-se o autor para juntar a carteira oportunamente.
Por consequência, defiro as diferenças, considerado o período reconhecido e as comissões pagas extra-folha, em férias + 1/3, gratificações natalinas, FGTS e repouso semanal remunerado, obtido pela divisão do valor total das comissões no mês pelo número de dias úteis do mês, multiplicado o resultado pelo número de dias de repousos semanais e feriados do mês.
Indefiro as multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, posto que as verbas deferidas eram controvertidas e apenas foram reconhecidas em juízo, não havendo, por esta razão, verbas incontroversas passíveis de quitação em momento anterior à sentença. Ressalto que as verbas rescisórias foram quitadas dentro do prazo legal.
ACÚMULO DE FUNÇÕES
Alega o autor que foi contratado como projetista, mas realizava vendas.
A denominação do cargo, desta feita, não afasta a execução da tarefa de vendedor pelo autor, que, aliás, ele reconhece que exercia desde o início do contrato.
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Ainda que não haja controvérsia, não vejo na espécie a existência de atividades acumuladas a fim de ensejar indenização como pretendido, porquanto não há acúmulo que justifique diferenças salariais, até porque, sempre exerceu a função de vendedor e projetista, serviços compatíveis com a sua condição pessoal associados ao seu contrato de trabalho (CLT, 456, parágrafo único).
Rejeito o pedido de diferenças e reflexos.
EXTINÇÃO DO CONTRATO. PEDIDO DE DEMISSÃO
Postula o autor a declaração de nulidade do pedido de demissão e a sua conversão em dispensa sem justa causa, além da condenação da ré ao pagamento das verbas rescisórias decorrentes, pois alega que sofria assédio moral praticado pelo chefe, dono da loja, Sr. Ali.
Não há qualquer evidência que o pedido de demissão tenha ocorrido mediante vício de consentimento. O vício de manifestação de vontade não se presume, mas deve estar devidamente comprovado. E se trata de demonstração da ocorrência na qual se funda a sua pretensão.
Em regular instrução, Denise Monteiro Sequeira, apesar de dizer que o dono da empresa falava alto com todos os empregados, disse que trabalhava no mesmo horário que o autor, mas declina jornada muito diferente do horário de trabalho autor. Tornando, portanto, frágil o depoimento da testemunha para convencer o juízo de ato ilícito tão importante e que exige prova robusta.
A prova do assédio deve ser efetiva e, neste caso, não foi demonstrada com a efetividade necessária.
Demais disso, não provou a coação necessária para desconstituir o pedido de demissão confessado pelo autor.
Isso posto, rejeito o pedido de indenização por danos morais e a pretensão de nulidade do pedido de demissão, bem como pagamento de multa de 40% e liberação de guias para saque do FGTS e requerimento do seguro-desemprego porque acessórios ao pedido principal.
HORAS EXTRAS
A ré não provou que possui menos de dez empregados e não trouxe os cartões de ponto do autor. Por isso, não se desvencilhou do
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ônus de provar a jornada do autor (CLT, art. 818 e TST, Súmula 338, I) . Não trouxe contraprova à jornada indicada na inicial.
A testemunha do autor limita a jornada das 10h00 as 17h00 de segunda a sábado, com 15 minutos de intervalo de refeição. Porém, a ré confessa jornada superior. Diante disso, reconheço que o autor trabalhava em sobrejornada sem que tenha recebido corretamente pelo trabalho extraordinário ou compensado o dia.
Presumo verossímil a jornada apontada na inicial e condeno a ré ao pagamento de horas extras, que deverão ser calculadas com base nos seguintes parâmetros:
- Jornada de trabalho das 10h00 às 19h00 de segunda a sábado, com intervalo de quinze minutos.
- São consideradas extras as horas que ultrapassarem quarenta e quatro horas semanais porque não vão além de oito ho-ras diárias.
- Dias efetivamente trabalhados.
- Evolução salarial do autor.
- Divisor considerando o número de horas efetivamente trabalhadas com relação às comissões e 220 para a parte fixa do salário. O autor não era comissionista puro, atraindo a OJ 397 da SDI1 do TST, portanto, em relação à parte fixa, são devidas as ho-ras simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras.
- Adicional de 50% .
- Base de cálculo conforme Súmula 264 do TST.
- Dedução dos valores pagos a tal título.
Por habituais, as horas extras devem integrar o pagamento dos repousos semanais remunerados (Lei nº 605/49, art. 7º), férias acrescidas de 1/3 (CLT, art. 142, § 5º), gratificações natalinas (TST, Súmula nº 45) e FGTS (Lei nº 8.036/90, artigos 15).
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem” (TST, OJ 394, da SDI 1).
Faz jus o autor, ainda, ao dia do comerciário, correspondente à remuneração de dois dias de trabalho, conforme cláusula 24 da norma coletiva.
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INTERVALO INTRAJORNADA
Já no pertinente ao intervalo intrajornada, do mesmo modo, acolho os cartões de ponto, que demonstram a fruição de intervalo intrajornada de uma hora diária porque pré-anotados e não produzida prova que os desconstituisse (CLT, art. 74, §2º).
Não há cartão de ponto. À míngua de qualquer outra prova, presumo que o autor usufruía de apenas quinze minutos de intervalo, conforme noticia a inicial (CLT, art. 74, §2º) porque ausente o controle.
A testemunha da ré não é capaz de produzir prova de fato que não via, já que não trabalhava no mesmo local físico que o autor.
Considerando que intervalo intrajornada está diretamente ligado à saúde e à segurança do trabalhador e sua fixação mínima em uma hora é de ordem pública e não comporta redução (TST, OJ 342 da SDI-I), demonstrada, então, a fruição parcial do intervalo intrajornada porque evidenciada a concessão a menor.
O autor tem direito à remuneração integral do período correspondente, na forma do art. 71, § 4º, da CLT e da Súmula 437, I, do TST. Condeno a ré ao pagamento de uma hora extra por dia trabalhado.
Para apuração das horas extras decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada devem ser observados os mesmos parâmetros das horas extras, exceto quanto ao cômputo da hora ficta noturna e ao adicional noturno.
VALE-TRANSPORTE
Indefiro o pedido, pois a ré traz declaração do autor optando por não receber o beneficio, tal qual permitido na legislação aplicável à espécie (f. 160).
COMPENSAÇÃO
A compensação é forma de extinção das obrigações que possui os seguintes requisitos: (1) reciprocidade de dívidas; (2) dívidas líquidas e certas; (3) dívidas vencidas; (4) dívidas homogêneas. Nada a deferir no particular, porque a ré não é credora da parte autora.
Autorizo, pois, a dedução dos valores pagos a mesmo título a fim de evitar o enriquecimento sem causa, desde que já comprovados no processo.
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ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS
A correção monetária deve ser computada observando os vencimentos de cada parcela, com incidência a partir do primeiro dia útil do mês subsequente ao vencimento, em coerência com o art. 459, parágrafo único da CLT e a diretriz da Súmula 381 do TST, até a data do efetivo pagamento.
Como a correção monetária tem por objetivo a reposição do poder aquisitivo da moeda, evitando desequilíbrio da equação inicial envolvendo credor e devedor, sua fixação com base em índice estabelecido antes do desgaste da moeda implica indevida redução do crédito conferido por título judicial.
Por isso, o Supremo Tribunal Federal decidiu na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4357/DF que a aplicação da Taxa Referencial não importa efetiva recomposição da inflação. A utilização do rendimento da caderneta de poupança – índice previsto anteriormente à aferição da inflação – não traduz na recomposição do valor nominal da moeda desgastado pela inflação. Reconheceu a inconstitucionalidade da TR para correção da moeda, pois acarreta o enriquecimento sem causa do devedor, já que é previsto antes de ser conhecida a variação da inflação no período.
Para efetiva correção monetária dos créditos do autor, portanto, determino a utilização do INPC do IBGE, índice que mede a variação do custo de vida das famílias com chefes assalariados e com rendimento mensal compreendido entre um e cinco salários mínimos mensais e tem por objetivo a orientação dos reajustes dos salários dos trabalhadores.
Quanto aos juros de mora, consoante o artigo 883 da CLT, são devidos a razão de 1% ao mês ou pro rata die e devem ser calculados a contar da propositura da ação sobre o valor já corrigido monetariamente (TST, Súmula 200), até a data do efetivo pagamento.
Em razão da natureza indenizatória conferida pelo artigo 404 do CC aos juros de mora, estes não devem integrar a base de cálculo do Imposto de Renda (TST, OJ 400 da SDI1 e TRT 2ª Região, Súmula 19).
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
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Contribuições fiscais e previdenciárias pela ré. As previdenciárias, inclusive a contribuição referente ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), em coerência com a diretiva da Súmula 454 do TST, mas excluídas as contribuições sociais devidas a terceiros. Autorizada a dedução da quota parte da parte autora, apurando-se, em ambos os casos – IR e INSS – mês a mês, na forma da Lei 7.713/88, artigo 12-A, IN RFB 1.127/2011 e entendimentos consolidados nas Súmulas 368 do TST e Súmula 17 do TRT da 2ª Região.
GRATUIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
A parte autora declara-se hipossuficiente, de modo que não pode arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento e de sua família, não havendo nos autos prova que contrarie tal declaração. Aplicável, pois, a conclusão exposta pela OJ 304 da SDI1 do TST. Com fundamento no §3º do artigo 790 da CLT, concedo os benefícios da justiça gratuita.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Indefiro o pedido, pois, na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios não decorre simplesmente da sucumbência. E não configurada a hipótese prevista no artigo 14 da Lei 5.584/70, porque a parte autora não está assistida por sindicato profissional (TST, Súmula 219, 329 e OJ 305 da SDI1).
Tampouco tem cabimento o pagamento da indenização pelas despesas decorrentes da contratação de advogado. A parcela pleiteada tem natureza diversa dos honorários sucumbenciais, os quais somente são devidos, repito, em caso de concessão do benefício da justiça gratuita e assistência do sindicato da categoria (OJ 305 da SDI1 e Súmulas 219 e 329 do TST).
Não há que se falar, ainda, em aplicabilidade dos artigos 389, 404 ou 927 do CC no processo do trabalho, para o fim de recebimento de indenização que, ao final, corresponde a honorários. O instituto do jus postulandi permite que as partes litiguem pessoalmente em juízo, sendo desnecessária a assistência de um advogado (CLT, artigo 791 e TRT 2ª Região, Súmula 18).
CONCLUSÃO:
Pelo exposto, conforme fundamentação acima, que
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integra este dispositivo para todos os fins, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA nº 0002284-04.2015, movida por RICARDO DO CARMO MEIRINHOS contra MAGAZINE CENTER FANTÁSTICO LTDA. ME:
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos
formulados para condenar a ré nas seguintes obrigações:
- Retificar a CTPS do autor, sob pena de multa.
- Pagar diferenças salariais e reflexos.
- Pagar horas extras e reflexos.
- Pagar dia do comerciário.
Autorizada a dedução dos valores pagos a mesmo título.
Concedo à parte autora os benefícios da Justiça Gratuita.
Correção monetária observando -se os vencimentos de cada parcela incidindo a partir do primeiro dia útil do mês subsequente ao vencimento, em coerência com o artigo 459, parágrafo único da CLT e Súmula 381 do TST, até a data do efetivo pagamento. Juros a contar a partir da distribuição, na forma do artigo 883 da CLT e da Súmula 200 do TST. Em razão da natureza indenizatória conferida pelo artigo 404 do CC aos juros de mora, estes não devem integrar a base de cálculo do Imposto de Renda (TST, OJ 400 da SDI-1 e TRT 2ª Região, Súmula 19).
Contribuições fiscais e previdenciárias pela ré, incluídas as contribuições ao SAT, mas excluídas as contribuições sociais devidas a terceiros e autorizada a dedução da quota parte da parte autora, apurando-se, em ambos os casos – IR e INSS – mês a mês, na forma da Súmula 368 do TST, Lei 7713/88, artigo 12-A, IN RFB 1127/2011 e Súmula 17 do TRT da 2ª Região.
A natureza das verbas deferidas obedecerá ao §9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, sendo indenizatórias as verbas lá elencadas. Portanto, dia do comerciário, reflexos em férias + 1/3 e FGTS.
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As custas nas causas trabalhistas devem ser pagas pelo vencido, não existindo arbitramento parcial, em coerência com o § 1º do artigo 789 da CLT. Por consequência, condeno a ré ao pagamento das custas resultantes da reclamação, no importe de R$600,00, calculadas sobre R$30.000,00, valor arbitrado à condenação (CLT, artigo 789, IV).
Intimem-se as partes.
Em razão do antes decidido, expeçam-se ofícios a SRTE, INSS e CEF com cópia desta para ciência e providências.
A intimação da União observará a Portaria MF 582/2013 ou outra que a substitua.
Nada mais.
(assinatura digital)
DANIELA MORI
Juíza do Trabalho